招聘風(fēng)險(xiǎn)知多少？

　時(shí)下正值用人單位招聘新員工的高峰時(shí)期，而招聘又是HR的一項(xiàng)重要工作職責(zé)。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風(fēng)險(xiǎn)，只有在簽訂合同時(shí)或者勞動(dòng)用工管理中才存在法律風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)不然，任何事情包括勞動(dòng)爭(zhēng)議，都是有前因后果的，勞動(dòng)合同簽訂后產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，相當(dāng)一部分是由于招聘時(shí)埋下的“禍根”所致。因此，預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議，就要將關(guān)口前移，從防范招聘時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)做起。
　　
　　招聘廣告中的風(fēng)險(xiǎn)防范
　　
　　或許您會(huì)認(rèn)為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，會(huì)有什么法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？其實(shí)，風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)在這不經(jīng)意間產(chǎn)生，如果招聘廣告撰寫的不好，就有可能暗藏“殺機(jī)”。因?yàn)?，在試用期?nèi)，企業(yè)享有一項(xiàng)權(quán)利：如果發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者不符合錄用條件，可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。但這項(xiàng)權(quán)利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責(zé)任在于單位。而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產(chǎn)生糾紛時(shí)，就可使單位處于主動(dòng)地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
　　案例：某公司招聘李先生為中國(guó)某大區(qū)的 營(yíng)銷 總監(jiān) ，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個(gè)月。3個(gè)月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒(méi)有達(dá)到公司的季度營(yíng)銷目標(biāo)。為此，李先生向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出了申訴，仲裁的結(jié)果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒(méi)有列明錄用條件，而且勞動(dòng)合同簽訂后，公司也沒(méi)有明確具體的職務(wù)說(shuō)明書，也沒(méi)有書面告知小李該職務(wù)的工作內(nèi)容以及崗位要求。因此當(dāng)被質(zhì)詢時(shí)，公司無(wú)法出具當(dāng)初雙方認(rèn)可的職務(wù)要求，既然沒(méi)有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當(dāng)然敗訴也是在預(yù)料之中的。
　　律師點(diǎn)評(píng)：在試用期中提出解聘，是許多公司在解聘員工中經(jīng)常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒(méi)有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實(shí)并不然。在我國(guó)的勞動(dòng)法以及地方的法規(guī)中，對(duì)試用期解聘都作了明確的限定：在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關(guān)鍵點(diǎn)就在于“被證明”以及“錄用條件”，而這正是容易被對(duì)方抓住把柄的軟肋。本案中，如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件，或者在招聘廣告中先籠統(tǒng)說(shuō)明錄用的條件，然后再在勞動(dòng)合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。
　　此外，招聘廣告中不應(yīng)當(dāng)包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對(duì)“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會(huì)影響企業(yè)的社會(huì)形象，重則會(huì)引來(lái)官司纏身。
　　
　　對(duì)應(yīng)聘人員審查時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范
　　企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場(chǎng)攤位費(fèi)、招聘人員工資、誤餐、交通費(fèi)等直接費(fèi)用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項(xiàng)費(fèi)用等。更為重要的是，如果在招聘時(shí)疏忽，可能會(huì)給公司帶來(lái)“殺身之禍”——賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少 人力資源 管理成本并減少各種法律風(fēng)險(xiǎn)。而要做好招聘工作，審查環(huán)節(jié)十分重要。
　　1、身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實(shí)?！秳趧?dòng)法》、《勞動(dòng)合同法（草案）》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，有權(quán)了解勞動(dòng)者與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識(shí)技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。如果在招聘時(shí)，對(duì)應(yīng)聘人員的身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等審查不嚴(yán)格，而應(yīng)聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會(huì)導(dǎo)致其無(wú)法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動(dòng)合同，這就會(huì)增加招聘失敗的成本。
　　案例1、某公司通過(guò)某市職業(yè)介紹中心舉辦的招聘活動(dòng)，聘得持有某財(cái)經(jīng)大學(xué) 工商管理 專業(yè)文憑的劉某為公司 銷售 經(jīng)理，雙方于2005年8月12日簽訂聘用合同，簽訂了三年的勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月。在合同履行3個(gè)月后，公司查實(shí)到劉某的學(xué)歷證明系偽造，遂通知?jiǎng)⒛沉⒓唇獬齽趧?dòng)合同。劉某不服向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求確定勞動(dòng)合同有效，并支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
　　案例2、某食品加工企業(yè)向社會(huì)招聘一名銷售主管，李先生前往應(yīng)聘，雙方協(xié)商洽談中，李先生向企業(yè)提交了以往在多個(gè)企業(yè)從事過(guò)銷售主管的書面說(shuō)明。企業(yè)求賢若渴，于是雙方當(dāng)即協(xié)商簽訂了勞動(dòng)合同。合同約定：企業(yè)聘用李先生為銷售主管，試用期3個(gè)月；李先生全權(quán)負(fù)責(zé)企業(yè)銷售業(yè)務(wù)。勞動(dòng)合同簽定后，企業(yè)即要求李先生上班工作。2個(gè)月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)李先生的銷售業(yè)績(jī)平平，即要求李先生制訂銷售計(jì)劃，加大銷售力度。又2個(gè)月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)李先生的銷售業(yè)績(jī)?nèi)詿o(wú)起色，遂對(duì)李先生的工作經(jīng)歷產(chǎn)生懷疑。于是，企業(yè)派人對(duì)李先生提供的以往經(jīng)歷進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，李先生所說(shuō)的在多個(gè)企業(yè)從事過(guò)銷售主管純屬虛構(gòu)。為了避免李先生繼續(xù)工作可能產(chǎn)生的問(wèn)題，企業(yè)當(dāng)即作出了解除合同的決定。李先生認(rèn)為自己取得的業(yè)績(jī)與往日工作經(jīng)歷并不關(guān)系，企業(yè)解除合同無(wú)憑無(wú)據(jù)，于是向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁。
　　律師點(diǎn)評(píng)：勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最后都沒(méi)有支持上述兩個(gè)勞動(dòng)者的申訴請(qǐng)求，但這對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是雖勝猶敗，在支出大量招聘成本的同時(shí)，不僅沒(méi)有招到合適的人選，而且?guī)?lái)了不必要的損失和糾紛。
　　2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風(fēng)險(xiǎn)的有效保障?！秳趧?dòng)法》第29條的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)法》第26條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行計(jì)劃 的工作的。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動(dòng)合同的條件有兩個(gè)，一是勞動(dòng)者不能從事原來(lái)的工作，二是用人單位需要另行為該員工計(jì)劃 工作，如果另行計(jì)劃 的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。因此，如果在招聘時(shí)不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。
　　3、年齡是否達(dá)到16周歲。禁止使用童工是國(guó)際社會(huì)的普遍做法，我國(guó)也明確規(guī)定禁止使用童工。童工是指未滿16周歲的勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)法》第94條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔(dān)如下法律責(zé)任：用人單位使用童工的，由勞動(dòng)保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場(chǎng)所使用童工的，按照國(guó)務(wù)院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)保護(hù)條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。勞動(dòng)保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，所需交通和食宿費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費(fèi)用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對(duì)傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國(guó)家工傷保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。
　　4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動(dòng)合同。我國(guó)《勞動(dòng)法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原勞動(dòng)部發(fā)布的《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動(dòng)者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。”《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告。” 其實(shí)，為規(guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動(dòng)部在1996年就出臺(tái)了一個(gè)《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同”。用人單位只有嚴(yán)格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和因此而承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。
　　案例：劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師，與公司簽訂了期限為2年的勞動(dòng)合同。由于劉某的出色表現(xiàn)，軟件公司便出資6萬(wàn)元送劉某到國(guó)外進(jìn)行為期6個(gè)月的專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí) ，并與劉某簽訂了3年的服務(wù)期協(xié)議，即學(xué)習(xí) 結(jié)束后劉某應(yīng)再為公司服務(wù)3年，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。學(xué)習(xí) 結(jié)束回國(guó)后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協(xié)商無(wú)果后，遂向公司提出解除勞動(dòng)合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司，并與該公司簽訂了勞動(dòng)合同。軟件公司發(fā)現(xiàn)劉某跳到一家動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司后，遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求劉某和動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司對(duì)軟件公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最后動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司被判承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
　　
　　律師點(diǎn)評(píng)：本案是一起典型的案例，動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司在招聘劉某時(shí)，沒(méi)有對(duì)劉某是否與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系作初步審查，就招用尚未解除勞動(dòng)合同的劉某，結(jié)果導(dǎo)致自己連帶賠償責(zé)任。這個(gè)案例再次提醒HR在招聘人員時(shí)，應(yīng)驗(yàn)明擬聘用人員與其他企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系，擬聘用的人員沒(méi)有與原單位解除勞動(dòng)合同的，不應(yīng)與其簽訂勞動(dòng)合同。否則，將給公司帶來(lái)“災(zāi)難”。
　　
　　錄用通知書操作中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
　　
　　經(jīng)過(guò)招聘、面試、審查之后，對(duì)于合適的人選，就需要向擬錄用的勞動(dòng)者發(fā)送錄用通知書，通知?jiǎng)趧?dòng)者來(lái)單位簽訂勞動(dòng)合同。需要指出的是，錄用通知書已不再是暗含法律風(fēng)險(xiǎn)，而是本身就具有法律效力，一旦發(fā)出就產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，如果操作不當(dāng)就給公司帶來(lái)不必要的麻煩。
　　案例：茅先生大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到一家大型國(guó)有企業(yè)，企業(yè)給了他5萬(wàn)元的購(gòu)房補(bǔ)貼，雙方約定了5年服務(wù)期，并且約定在服務(wù)期內(nèi)如果茅先生解除勞動(dòng)合同，應(yīng)支付相應(yīng)的違約金。2年以后，茅先生發(fā)現(xiàn)國(guó)企的工作環(huán)境并不利于自己的發(fā)展，便去悄悄應(yīng)聘某外企的工作職位，經(jīng)過(guò)筆試、面試、體檢后，該外企對(duì)茅先生比較滿意，很快就發(fā)了錄用通知，其中還注明了工作崗位、工資報(bào)酬、工作地點(diǎn)、報(bào)到日期等。拿到錄用通知后，茅先生立即用電子郵件通知該外企的人力資源經(jīng)理，表示將在規(guī)定的日期內(nèi)前去報(bào)到。隨后他辭去了在國(guó)企的工作，并支付給了國(guó)企違約金。然而，就在他準(zhǔn)備前去這家外企公司報(bào)到時(shí)，該外企公司由于找到了更好的人選，便告知茅先生公司沒(méi)有正式錄用茅先生，雙方也尚未簽訂勞動(dòng)合同，公司此前發(fā)出的錄用通知無(wú)效，茅先生也不必來(lái)公司報(bào)到了。茅先生接到信后，大為吃驚，將該外企告到法院，要求法院判令該外企與其簽訂勞動(dòng)合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其經(jīng)濟(jì)損失6萬(wàn)元。法院受理該案件后，經(jīng)調(diào)解，雙方同意簽訂勞動(dòng)合同。
　　律師點(diǎn)評(píng)：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是錄用通知的效力問(wèn)題?！秳趧?dòng)法》對(duì)此沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，但是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，錄用通知，在法律上的屬性應(yīng)為“要約”?！逗贤ā返?4條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的“意思表示”，“意思表示”應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該“意思表示”約束。內(nèi)容具體明確，也就是當(dāng)事人不需進(jìn)一步協(xié)商，受要約人單純的接受就可以成立合同。要約人即受該“意思表示”約束，表明要約人受合同的約束。要約人把成立合同的最終權(quán)利交給了對(duì)方。承諾是受要約人以做出聲明或以其他行為對(duì)某一要約表示同意。承諾一旦生效，就產(chǎn)生合同約束力。本案中，該外企向茅先生發(fā)出了錄用通知，注明了工作崗位、工資報(bào)酬、工作地點(diǎn)、報(bào)到日期等，同意錄用茅先生的意思是很明確的，顯然屬于要約。盡管錄用通知并不等同于勞動(dòng)合同，但是該外企向茅先生發(fā)出的錄用通知，就是愿意同茅先生建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，茅先生可以選擇接受或不接受，而一旦茅先生承諾同意按錄用通知與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，那么通知的內(nèi)容對(duì)雙方都有約束力。當(dāng)然，錄用通知并不能替代勞動(dòng)合同，用人單位還應(yīng)依法與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同?；蛟S作為HR的您有這樣的疑問(wèn)，要約不是也可以撤銷嗎？根據(jù)《合同法》的規(guī)定，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，且有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。而本案中，錄用通知已送到了茅先生的手中，茅先生也已經(jīng)同意，并且還辭去了原來(lái)的工作，這說(shuō)明茅先生不僅發(fā)出了承諾，而且還為履行承諾作出了一系列的準(zhǔn)備工作。在這種情況下，該外企如果單方面撤銷，就要付出法律的代價(jià)。本案經(jīng)調(diào)解，雙方同意簽訂勞動(dòng)合同，是個(gè)雙贏的結(jié)果。否則，公司要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
　　
　　 律師提示
　　
　　通過(guò)上述分析可以看出，在勞動(dòng)用工領(lǐng)域，HR應(yīng)幫助企業(yè)樹立以事先防范為主，以事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險(xiǎn)防范理念，畢竟防范勝于治療。事先防范與事后治療相比，事后治療的成本高、效果差。事后治療往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭(zhēng)議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過(guò)正常的交易成本，且結(jié)果具有不確定性，法律上是應(yīng)該贏的官司也可能受地方法治環(huán)境的影響結(jié)果輸了，或者官司雖然贏了，但是無(wú)法執(zhí)行。因此，事后救濟(jì)的結(jié)果往往“殺敵一萬(wàn)損兵三千”。而有效地事先防范，能夠避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，可以保障企業(yè)勞動(dòng)用工的正常、持續(xù)、健康運(yùn)轉(zhuǎn)。