第一就是司法審查制度的確立:
司法審查的制度也就是被侵害人向專門履行司法職能的司法機關起訴，請求制止行政機關權利的不正當使用。因為在相較于立法機關以及行政機關當中,司法機關在我國被認為是較前兩個機關要稍微弱勢一些,因為之前的著作權法、專利法、商標法都比較輕司法救濟而側重行政保護,這也是我國的知識產(chǎn)權執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優(yōu)點,例如是在打擊盜版、查處侵權假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現(xiàn)在于反應的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產(chǎn)權法庭的司法結構當中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關沒有相對的機關來作為其行政執(zhí)法的審查機構的話,很可能會走向權力的濫用并且不利于保障當事人合法的權利.
新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。”該法第46條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標法》第43條第2款規(guī)定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。”該法第46條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權法》第55條規(guī)定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院起訴。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產(chǎn)權法上的確立。但是, WTO法律對知識產(chǎn)權的國際保護中規(guī)定了行政復審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側重行政復審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應的司法審查條款, 即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。”
其中比較有名的就是在法院未進行訴訟之前,代表司法機構執(zhí)法權的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據(jù)保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產(chǎn)權的法令,并且因為訴前禁令最后卻導致?lián)p失時,有權向提出訴前禁令請求權的請求人提出補償性請求.
第二就是禁止行政機關權力濫用與司法救濟制度的建立:
基本上,禁止行政機關的權力濫用與司法救濟制度的建立體現(xiàn)在民事與行政程序及救濟中, 并且在TRIPS協(xié)議第三部分知識產(chǎn)權執(zhí)法中也明白地要求各成員國通過司法機關的司法審查制度來更良好的履行其訴權保護程序公正和司法救濟的協(xié)議.在大陸法系國家當中,應當注意的是行政機關在為行政行為過程中過多的針對事實行為而采取的執(zhí)法手段,應該限制的是行政機關的行政行為,因為行政機關并不是司法機關,對于給予當事人司法救濟以及對于行政機關所做出的行政行為的司法裁量權應該留給司法機關來行使,過多的關注在事實行為來說,常常會讓行政機關忽略了程序正義在一定程度上來說也是必要的,這也是大陸法系比較弱的一點,卻也是比較強的一點,假使,能夠在事實正義的面前,也適當?shù)年P注程序正義的重要性,那么,這也是保護原被告雙方兩造利益的最大表現(xiàn).
在提出這兩點看法的同時,筆者也希望對中國的知識產(chǎn)權進程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中國的知識產(chǎn)權進程,可以改善的空間有:
一、因為知識產(chǎn)權相關的法律關系比較的復雜,應該對知識產(chǎn)權進行統(tǒng)一的立法,使其在知識產(chǎn)權領域有著統(tǒng)一的法源,并且根據(jù)法源依據(jù),建立相關的專業(yè)法院機構改善目前對于專利以及商標的復審委員會所做出的終審裁定有著司法裁判的法院以及法源依據(jù),并且對于目前比較缺乏的集成電路布圖的知識產(chǎn)權保護寫入立法當中.
二、對于知識產(chǎn)權權利人的權利限制比較多,不利于于調動創(chuàng)作積極性以及保護權利人的合法權利;但是另一方面,也須防止權利人的權利濫用現(xiàn)象,應該設立完善的禁止權利濫用的措施以及合理的法源依據(jù),更大的也保護人民群眾的利益,在這一系列的立法當中,應當盡量的朝更好的履行中國對于世界貿(mào)易組織的承諾,以及TRIPS和相關中國參與的國際公約所規(guī)定的權利與義務來完善國內立法,使中國的知識產(chǎn)權保護能夠在行政、立法、司法當中的實踐與國際社會更好的接軌.
第二部分 對于知識產(chǎn)權的相關限制性原則
對于知識產(chǎn)權學界的一些文章與理論來看,大家似乎比較的贊同的是對于知識產(chǎn)權本身認定為私權從而存在的一項專屬的所有權.但是,這樣的一項私有而專屬的權利最初的立法初衷是針對保護知識創(chuàng)新、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、以及保護特定而明顯的商業(yè)標記而建立的,這樣的一種保護行為通過立法的確立、行政機關的行政行為、司法機構的裁判權來行使對權利人的保護,最終也是希望該個文化創(chuàng)作、發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標記能夠最終對于改善人民群眾的生活以及商業(yè)競爭起到積極的作用,與此同時,也必須對于這樣的一種權利做出一定的限制,以免原本合法的權利因為遭到濫用而失去原本保護的初衷.
知識產(chǎn)權,因為其作為一個民法上的私權被確立下來,其權利的濫用自然地就受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實信用原則、權利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制,所以,在著作權法當中就存在著合理使用與法定許可的概念、在專利權法當中存在著強制許可的制度,這些制度與概念,正是一定程度上表現(xiàn)出對于防止權利濫用的一種限制,從而透過對權利濫用的限制,進而達到不違反公序良俗與誠實信用的民法原則.
所以,在解決上述對知識產(chǎn)權限制方面,憲法作為國家根本大法,第五十一條就明確的指出了"中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公民的合法的自由和權利。"法人和其它組織同樣也應當遵守這一基本原則。作為了憲法的一項基本權利縱向的調控了作為民事權利以及知識產(chǎn)權這樣的私有權利禁止濫用的原則,并配套以將來的反壟斷立法以及反不正當競爭法以及一些國際條約和世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議等,來作為橫向的調控,不得不感受到作為社會主義國家對于國家、社會、集體、其它公民的合法權利的重視程度要稍大于私有資本至上的資本主義國家,這樣的觀點,資本主義國家想必是會有所反對的,因為在自由資本的國家法律當中,私權被重視的程度要大于社會主義國家,在這樣的兩種制度下,當私權的限制比較大時,不利于知識產(chǎn)權的創(chuàng)作積極性,并且,在權利的使用方面要較多的考慮到社會與集體和公民個人的宏觀以及微觀利益;但是,當私權限制比較小的時候,雖然其保護了知識產(chǎn)權積極性以及私有權的最大化,但是,較低的限制也可能會造成對于合法權利的濫用,從而間接或直接損害國家、社會、公民的權利.
但是,不論如何,對一項原本從對公民以及集體的創(chuàng)造和開發(fā)的專有權利的保護,從而達到對國家、社會集體以及公民的宏觀及微觀利益保護的立法來說,應該也要對這樣的一項專有權作出適當?shù)南拗?從而達到最佳的調控,因為法作為一項強制性規(guī)則,所體現(xiàn)的最終目標就是公平與正義.
反壟斷法因為屬于經(jīng)濟法的范疇,所以,將來對于知識產(chǎn)權的禁止權利濫用部分的操作手法就會揉合了公法的手段,也就可能會有行政機關以及司法機關的介入,這樣的立法以及操作手法,在日本的一些判例當中被確立了一個功能,也就是在實施專利權的同時,不僅要顧及對專利權這樣的私有權保護,另一方面,也在反壟斷立法中加入了當權利人行使權利的時候,不可侵犯專利制度目的之限制.
另外在TRIPS協(xié)議第40條第2款規(guī)定，各成員方可以在與該協(xié)議的其它規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關法律和規(guī)章，采取適當?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜嫵蓪χR產(chǎn)權的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權有效性提出質疑的條件、強迫一攬子許可等,可以理解的是,作為這些國際條約所調控的法律關系,將矛頭指向了壟斷以及不正當競爭關系,從而達到反壟斷以及公平交易競爭的商業(yè)環(huán)境.但是我國的相關反壟斷相關著作當中并沒有較多的將焦點放在知識產(chǎn)權的反壟斷部分,所以對于知識產(chǎn)權的限制方面,也必須配合加入世界貿(mào)易組織之后,我國對于知識產(chǎn)權法的發(fā)展而完善,并且在即將出臺的反壟斷法當中,規(guī)范出相關知識產(chǎn)權的部分,使得知識產(chǎn)權作為一項神圣的私權被取得之后,能夠在不違背其原始的保護目的而合理的、合法的被實施,從而達到了因為知識產(chǎn)權的合理、合法的實施,其對于國家、社會、個人利益的一種最大體現(xiàn).
(作者為 林承鐸 北京大學法學院民商法學博士研究生)
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